【记录】中国法的起源
是世界著称的四大文明古之一，也是人类社会古代法起源较早的重要地区。约从公元前30世纪的炎黄时代起，随着原始氏族制度的瓦解和早期部落制家的形成，古代的法即开始孕育降生。这种脱胎于史前社会的古代法，以源于原始俗的惯法为主体，其法律形式以礼刑二者为主要渊源。前者由初民社会的信仰崇拜或宗教禁忌等祭祀礼仪规则及伦理道德惯升华而成，后者系复仇惩戒或军事征讨等暴力手段及行为规范发展而。
法的起源是古代文明起源的重要组成部分，是人类社会发展到一定历史阶段的物，是随着人们日常交往的渐趋频繁，尤其是社会关系的日益复杂化而出现的。尽管某些简单的调整民事经济关系的伦理惯或行为规范可能起源较早，但相对系统的法律制度特别是家法的生，则只能出现在相对复杂的政治组织或家生之后。 在原始公有制为基础的氏族社会，聚落组织与社会关系比较简单，并不需要借助法律制度等家机器调整规范，社会长期处于刑政不用而治，甲兵不起而王，无制令而民从的状态。当时，维持社会秩序，调整社会关系，主要依靠氏族内部的原始民主精神和初民们长期形成的生生活惯与伦理道德规范，并以群体组织规则氏族首领威信及社会舆论监督等为保障。这就是格斯所说的没有军队宪兵和警察，没有贵族王总督地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落解决，或者由各个氏族相互解决。虽然当时的公事比今日更多，可是，丝毫没有今日这样臃肿复杂的管理机关。一切问题，都由当事人自己解决。在大多数情况下，历的俗就把一切调整好了。在一些极端场合，有时也以决斗复仇或战争等方式解决矛盾纠纷与争端。但这完全是在民主等的名义下进行的，丝毫不具有征服奴役或压迫性质。 随着生力水的提高和社会经济的发展，自公元前5000年左右起，人们的劳动生率已能创造出维持简单再生之类的最低消费需要之外的剩余品，并且迅速转化为社会财富，逐渐被某些氏族首领据为己有。最晚到公元前3000年左右，社会劳动分工日渐扩大，脱离生领域的商人阶层和从事精神生的宗教神职人员以及从事脑力劳动的管理人员相继出现，私有制贫富分化及社会分层日趋显著。少数垄断社会资源的上层人物，为了维护自身的特权利益，调整和解决矛盾冲突，开始建立家机器，法的起源也就应运而生。 古代的一些政治家思想家，曾就法的起源问题分别提出过许多不同看法。例如有人认为，法起源于天道与神意。如魏书卷一百一十一刑罚志称德刑之设，著自神道。圣人处天地之间，率神祗之意，是以明法令，立刑赏。汉书卷二十三刑法志亦称圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。也有人认为，法起源于自然界的客观规律。如老子第二十五章提出人法地，地法天，天法道，道法自然。还有人认为，法起源于理，亦即宇宙绝对精神。如朱熹指出法者，天下之理；理也者，形而上之道也，生物之本也；未有天地之先，毕竟是先有此理。也有人提出，法起源于惩恶扬善的需要。如荀子?性恶称古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治合于善也。还有人提出，法起源于定分止争的需要。如管子?七臣七主强调法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。商君书?君臣指出民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之，是故有君臣之义五官之分法制之禁。通典卷一百六十三刑也谈到人既群居，不能无喜怒交争之情，乃有刑罚轻重之理兴矣。 就古代法的起源的具体途径而言，历史上有刑始于兵的说法。这种说法表明，古代的刑最初起源于军事战争，最早的法脱胎于军事战争生的军法。黄帝以兵定天下，此刑之大者及大刑用甲兵等记载都说明，黄帝以的军事征服与兼并战争就是最早的刑，其间生的军法就是最初的法。汉书卷六十七胡建传关于黄帝李法的记载虽有后人主观臆测之嫌，但古人关于李为狱官名或法官之号，总主征伐刑戮之事的解释则说明，最早的刑兼有军事镇压与刑罚制裁双重涵义，最初的法源于军法，其法官或狱官兼掌军事指挥和司法裁判两种职能。这是由于军事战争是一种需要高度组织纪律和严格行为规范的集体行动，必须有统一的军法协调指挥参战人员，这就是古人所说的师出以律，而此类军法就是最早的法；将其略加改造适用于战后，便可转化为普通的法。另一方面，军事战争是需要及时处置敌人俘虏或其他违法犯罪行为的，军事首长可以直接行使法官或狱官的司法裁判及刑罚执行职能，某些军法同时就是定罪量刑的刑法，故有兵狱同制之说。可见，兵即战争是刑法狱等起源的重要途径之一。 在法的起源过程，犯罪刑罚及罪刑适用制度相继生。早期的刑罚非常野蛮，它以摧残身体的肉刑为主要内容。据说黄帝以曾以大刑用甲兵，其次用斧钺，刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑为五种刑罚手段；蚩尤时代，苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓刵椓黥，也发明过五种刑罚。这些刑罚都是残害身体的肉刑。进入尧舜时代，任命皋陶为司法官，创制五刑，发明监狱，开始创立象刑流刑赎刑和故意惯犯从重过失从轻等刑罚适用制度，并流工于幽洲，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，惩治四罪而天下咸服。这些犯罪与刑罚的记载，也得到了考古材料的证实。在龙山文化遗址，考古工作者发现了大量非正常死亡现象，其不少尸骨有用刑痕迹；他们有的活埋致死，有的头骨有被砍砸的印迹，有的因腰斩身首异处，有的双脚遭刖刑砍断。 这些实物材料，印证了文献记载的可信性。 要指出的是，关于象刑的含义，自古以意见就不一致。有人认为，象意即象征，象刑即令违法者穿着不同色质的衣巾服饰，象征施以不同刑罚，给予羞辱与惩戒。也有人认为，象意即画像，象刑是绘制违法者身着不同衣巾服饰的画像，表示施以不同刑罚。 综合各种因素进行分析，象刑原本应指第一种含义，主要适用于本宗族部落成员，意在教育惩戒。后世罪犯统一身着特制囚服，应是由此变化而成。象刑的第二种含义，是在文字生以前，以画像形式公布刑罚的一种方式。据礼?秋官?大司寇所载，代曾有悬刑象于象魏的制度，每年正月初一至初十，把刑象亦即施用不同刑罚的画像，悬示于宫廷外的阙门即象魏上，以达到公布刑罚的目的。这显然是象刑画像的孑遗，后世的枭首刑可能就是由此演变而。当然，公布刑罚并非公布刑法等成文法内容。 在古代法的起源史上，还有礼源于祭祀的说法。礼的本义是指盛放祭祀供品的器具。古人使用礼器举行祭祀活动，逐渐形成了一些祭神敬祖祈福的典礼仪式，这种祭祀活动与典礼仪式便成为礼的引申义。说文解字?示部所释礼，履也，所以事神致福也，即指这种引申义的礼。礼记?礼运曾叙述过这种礼的起源夫礼之初，始诸饮食，其 燔黍捭豚，污尊而抔饮，蒉桴而土鼓，犹若可以致其敬与鬼神。据此，这种礼最初起源于普通的饮食供奉活动，如在石块上烤制粟米畜肉，在地上挖穴盛酒双手掬饮，用土制鼓槌敲击土制乐鼓，以表达对鬼神的崇敬。作为原始祭祀礼仪活动的一种朴素形式，其最初的仪式规则只是一些简单的惯性规范，人们是发自内心虔诚自觉遵守的。随着社会的发展和统治者的需要，将日益复杂化的仪式规则加以改造确认，强化其神秘性与强制力，礼便成为强迫人们遵守的法律规范。于是，作为指导性规范的礼与作为惩罚性规范的刑，各有侧重，相互配合，同奠定了古代的法律规范体系。
